Es conveniente, desde ya, dejar en claro que la expresión Hearsay (cuya traducción al español sería algo así como rumores o referencia, pero que, para el presente trabajo, lo centraremos en el uso de los llamados “testigos de oidas”) es el término legal –utilizado en el sistema anglosajón- para describir las declaraciones hechas fuera del tribunal, o sin el resguardo formal que supone cierta actuación ante la justicia. En efecto, salvo que en la especie se de alguna de las excepciones a la regla de Hearsay
[1], los testigos de oida no son permitidos como pruebas en el Estados Unidos. Como es evidente, la regla de Hearsay, principalmente en lo que se refiere a los testigos de oidas, supone un sistema analitico de prueba, es decir, permite definir sobre si una prueba puede o no ser incoprorada a un juicio, y, con ello, permite determinar, asu vez, tambien si nos encontramos frente a una excepción que si permitiría su inclusión. Es importante decir que en el sistema anglosajon no existe una unica definición del concepto de Hearsay, sino que por el contrario, muchos Estados tienen definiciones propias que, en parte, han acogido sus interpretaciones jurisprudenciales sobre el alcance y limite de los testimonios de oida. Sin embargo, y en terminos generales, podemos sostener que la mayoria de los codigos Estatales defininen el testimonio de oidas según lo que señalan las Reglas Federales de Evidencia, que definen el testimonio Hearsay (o de oida) como "una declaración, distinta a la realizada por el declarante en una audiencia, ofrecida como prueba para demostrar la verdad de la materia afirmada."
Históricamente, la regla en contra de los testimonios de oidas es enfocada a la prohibición del uso de la declaración de una persona, como equivalente al testimonio prestado en juicio, por otra, a menos que quien presta esa declaración, sea presentado para prestar su declaración en el tribunal y, por ende, sea juramentado a decir verdad y pueda ser contrainterrogado por la contraparte.
Por otra parte, el sentido de la regla de Hearsay, es decir, aquella regla de evidencia que exluye la incorporacion de testimonios de oidas en un juicio oral, es que las aseveraciones hechas por nosotros a veces no son fiables; tales declaraciones son a menudo insinceras, sujetas a defectos de memoria y percepción, o están alteradas por errores en la narración que no son necesariamente controlables por el sujeto receptor. Ello hace necesario, en el sentido de esta regla, que dicho testimonio, basicamente la fuente principal de información, sea sometida al escutinio de un sistema formal de incorparación de información ante un adjudicador, esto es, rodeado de todas las formalidades de un juicio oral, a saber, conforme a un juramento, y sometida al debate intenso de litigación de los intervinientes. En definitiva, permitir, con ello, que el juez o el tribunal pueda valorar su testimonio directamente y no a partir de la credibilidad que le da, sin poder hacerse cargo de la información, la credibilidad del testigo. Sobre este punto, entonces, es importante destacar que en el modelo anglosajón una primera aproximación a la regla de Hearsay es someter una declaración a un conjunto de exigencias que, en terminos sencillos, buscan que; las declaraciones deban ser tomadas bajo juramento; las declaraciones deben ser hechas frente al tribunal (juez o jurado) y; las declaraciones deben ser sujetas al interrogatorio y contrainterrogatorio de los intervinientes. Las declaraciones que no satisfacen ese estandar son, salvo excepciones, excluidas del juicio oral pero, y acá lo relevante del sistema anglosajón, solo en cuanto son ofrecidas como testimonios que pretenden dar validez a su declaración. En otras palabras, lo relevante para la regla de Hearsay, es decir, para poder excluir a un testigo de oida, no dice relación con lo que el sujeto vaya a decir en el juicio oral, sino que con lo que se pretende que va a decir, o sea, si pretende probar algo con su testimonio de oida, y si no concurre una excepción su testimonio, será excluido.
En materia penal es importante, desde ya, destacar, por su importancia, el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos, denominado Crawford v. Washington
[2], toda vez que a partir de dicho fallo, que despues fue matizado en Davis v. Washington
[3], la Corte dejo sin efecto el precedente anterior y formuló un nuevo estándar para determinar cuando serán admisibles las declaraciones de oidas en casos criminales, conforme a la Cláusula de Confrontación de la Sexta Enmienda de la Constitución. Nadie discute, hoy en día, que Crawford derechamente derogó el precedente anterior, que analizaba las declaraciones conforme a la regla de los “indicios de fiabilidad” para determinar si un testimonio de oidas debía ser admitido o no, y en cambio –haciendo eco claramente de la regla de confrontación- determinó que el imputado, o acusado, tenia derecho a poder confrontar la prueba de cargo en su contra, sobre todo cuando esa prueba era incriminatoria. En sintesis la Corte sostiene, en el citado fallo, que cuando una declaración es deliberadamente acusadora, o cuando el testigo sabe que su declaración probablemente será usada en el procesamiento en contra del acusado, la necesidad del ejercicio del derecho a confrontar la prueba de cargo se hace mas evidente y necesaria. Cuando las declaraciones de un testigo son directamente acusadoras o incriminatorias, la defensa necesita una oportunidad de interrogar al testigo, para, entre otras cosas, explorar los motivos que habria tenido el acusador para dar esas declaraciones. Sostiene la Corte, con especial enfasis, que en algunos escenarios, por ejemplo cuando las declaraciones son el producto de la interrogación policíal, surgen ademas otras necesidades que enfatisan la necesidad de la confrontación, como asegurar que el testimonio no es el producto de coacción impropia o intimidación por parte de quien toma la declaración. Como señalabamos, antes de Crawford, el criterio de la Corte sobre esta materia estaba fijado en otro precedente, a saber, Ohio v. Roberts
[4], donde basicamente se establecía que respecto de los testimonios de oidas lo relevante para determinar su admisibilidad decia relación con un doble analisis, a saber, que se debía mostrar que el testigo, en general, no estaba disponible para declarar y, ademas, que la declaración debia haber sido hecha en circunstancias que proveyeran suficientes “indicios de fiabilidad.” Con respecto al segundo requisito, se sostenia por la Corte que para determinar la fiabilidad de una declaración, se podia asumir que dicha declaracion tenia suficientes indicios de fiabilidad –en espcial frente a las exigencias constitucionales- si en la especie se satisfacia “una " excepción la regal de hearsay firmemente arraigada. Como deciamos, una declaración ante el tribunal puede o no ser un testimonio de oida excluible, según el objetivo para el cual el testimonio fue ofrecido. Si la declaración está siendo ofrecida para demostrar la verdad de lo que se afirma, entonces esto hace que dicha declaración, por no ser precisamente la fuente principal, es decir, aquella que permite que se manifieste el derecho de defensa como derecho de confrontación, debiera significar su exclusión como medio de prueba. Cuando dicho testimonio, aun cuando sea de oida, es presentado al tribunal no con el objetivo de dar cuenta de la verdad sobre un determinado aspecto factico, sino que es ofrecida para cualquier otro objetivo, la declaración no es, en el contexto de la jurisprudencia anglosajona, una prueba de Hearsay y, por lo tanto, no va a ser excluida. Por ejemplo: el Testigo declara que ayer habló por teléfono con Pedro (quién estaba en Calama) y que Pedro hizo la declaración siguiente, "En Calama esta lloviendo!” Si el abogado procura usar esta declaración para demostrar que llovía de hecho en Calama, entonces esto es Hearsay. Pero, si el abogado procura usar la declaración para demostrar que las líneas telefónicas trabajaban ese día, o que Pedro no había perdido su telefono celular, o para otro objetivo, entonces la declaración no está siendo ofrecida para demostrar la verdad de la materia afirmada, y por lo tanto esto no es un rumor, de aquellos que pueden ser excluido por afectar el derecho de confrontación.
En el sistema Ingles, especificamente, las reglas de evidencia, en lo que dice relación con los testimonios de oidas, o de referencia, comenzaron a formarse a finales del siglo diecisiete y quedaron totalmente establecidas antes de principios del siglo diecinueve. Es importante destacar, por su importancia en la formación de la regla de exclusión de los testigos de referencia, o de oidas, lo que fue analizado, en detalle, en caso Wright v Gama d Tatham
[5]. La naturaleza técnica de la discusión en el caso Gama d Tatham influyó fuertemente en el progreso de la ley, cuyo desarrollo terminó mucho tiempo después
[6].
Asimismo, y en el derrotero de la instauración de la regulación del testigo de referencia hubo un reforma estatutaria en el siglo diecinueve (ver El Acta de Pruebas de los libros de los Banqueros), y más tarde el el Acta de 1938 sobre la Prueba. Sin embargo, el desarrollo normativo de las reglas de exclusión de los testigos de oidas fue considerado, entre otros por Lord Reid
[7] y Lord Diplock, como una cuestión absurda e innecesaria.
[8]El Acta de 2003, de Derecho penal ("Acta de 2003"), que entró en vigencia el 4 de abril de 2005, introdujo reformas significativas en la regla de referencia, o Hearsay rule, implementando, con algunas modificaciones, el informe elaborado por la Comisión sobre la Presentación de Pruebas en los Procesamientos: Especificamente en cuanto testigos o documentos de Referencia y Temas Relacionados (LC245), publicado el 19 de junio de 1997. Sin embargo, cabe destacar que antes, con el Acta 1988 sobre materias de Derecho penal, se había forjado ya , incluso a nivel jurisprudencial, excepciones a la regla hearsay, especificamente para los testigos que no se iban a encontrar presentes para declarar en el juicio y, tambien, para la presentación de documentos comerciales. Lo importante, en todo caso, es que buena parte de esas reglas fueron, despues, plasmadas en el Acta de 2003.
El razonamiento detrás de la regla de Hearsay, en la doctrina y jurisprudencia Inglesa, se hace evidente comparando la aceptación de la presentación de la prueba directa (esto es, aquella proveniente de un testigo, perito o documento que pueden dar cuenta inmediata de aquello que reclaman como veraz) y la prueba referencial. En la inclusión de la prueba directa (es decir, el relato de un testigo en estrados), el tribunal puede considerar como él habría percibido el acontecimiento, entonces, puede estar en mejor posicion para poder percibir, con inmediacion, las ambigüedades potenciales en el relato del testigo y, asimismo, sopesar la credibilidad del testigo. Pero por sobre todo, las partes pueden ejercer sus derechos a interrogarlos y contrainterrogarlos y, en el caso del imputado, ejercer adecuadamente su derecho a confrontar la prueba de cargo y ejercer el derecho de defensa. Sin embargo, en el caso de los testigos de oida, o el “Hearsay Testimony”, nada de esto es posible y, por lo mismo, es altamente probable que ingrese al juicio información de muy baja calidad. Por ello, como lo sostuvo alguna vez Thayer, aunque la regla este dirigida sólo a los testigos de referencia, o de oidas, y sobre sus testimonios presentados para afirmar un contenido que pretende ser verdad, los tribunales entienden el peligro de referencia:
"la regla de los testigos de referencia funciona de dos modos: (a) prohíbe la utilización de la credibilidad de un testigo ausente, como la base para acreditar una inferencia y, (b) prohíbe la utilización, para demostrar algo con intención de veracidad, de un testimonoio que no ha sido presentado en el juicio oral."
[9]Por último, una razón diferente, aunque vinculada, puede encontrarse en la exigencia, en terminos procesales, de que el debido proceso implica que el acusado tiene derecho a confrontar la prueba de cargo de la contraparte. Este principio, por lo demas, encuentra sustento en la Convención Europea Derechos Humanos (artículos 6 (1) y 6 (3) (d)) y, en los Estados Unidos, en la sexta enmienda de su Constitución.
Sobre esto, es importante recordar, en este momento, que la Corte Europea de Derechos Humanos, en adelante la CEDH, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos donde la mayor parte de la prueba de cargo en contra de un imputado fue, precisamente, la de testigos de referencia, o testigos de oidas, respecto de testimonios de personas que, por cierto, no concurrieron al tribunal, sino que dicha información ingresó ínicamente por esta vía de referencia.
Así, por ejmeplo, en el caso Luca v Italia
[10], la CEDH sostuvo que una convicción únicamente fundada en base a prueba de referencia (testigos de oidas) importa, en concreto, que el acusado no ha tenido la oportunidad de examinar la prueba de cargo del ente persecutor, que no ha podido ejercer adecuadamente su derecho de defensa y, por lo mismo, la decisión del tribunal se ha tomado en violación del artículo 6 de la Convención, lo que, en la practica, supone una afectación al debido proceso y a ser juzgado en un juicio justo.
Excepciones a las Reglas de Hearsay
Conforme a las Reglas Federales de Pruebas, dos amplias categorías de declaraciones están exentas de la definición general de la regla, a saber, aquella que define cuando un testimonio es de referencia (runmor) y que, por lo mismo, a su respecto se aplica la regla de Hearsay. Éstos se mencionan como rumores "exenciones" y son de dos tipos:
Admisión por la Contraparte; La admisión por la contraparte de una declaración ofrecida por la otra que puede estar fundamentada, entre otras, por los siguientes criterios:
La parte contra quien la declaración está siendo ofrecida es la declarante de aquel testimonio personalmente; La parte contra quien la declaración está siendo ofrecida manifestó una adopción o creencia de la verdad de la declaración; La parte contra quien la declaración está siendo ofrecida, en definitiva, autorizó al declarante para hacer la declaración; El testigo es un coimputado de la parte contra quien la declaración está siendo ofrecida y testimonio dice relación con la preparación del delito por el que, en definitiva, ambos fueron investigados.
En el fondo, lo que esta detrás de esta "excepcion" dice relacion con la naturaleza de la regla de referencia en sí misma. La regla de referencia tiene por objeto excluir aseveraciones extrajudiciales como poco fiables porque ellas no pueden ser probadas en el juicio, en especial, a traves del proceso de formacion de prueba conocido como el interrogatorio y contrainterrogatorio. Cuando una aseveración es ofrecida como prueba contra el imputado y, por sobre todo, contra la teoria del caso del imputado, y esa declaración dice relacion con referencias escuchadas al propio imputado, el imputado, en teoria, podria estar en la hipotesis de decir “me opongo a esta declaración como poco fiable porque, con su testimonio como fuente indirecta, estoy impedido de tener una oportunidad de contrainterrogar a la persona que lo hizo. ¿Cómo podemos confiar en qué él, efectivamente, lo haya dicho?, el problema, como es evidente, es que en estos casos el testimonio de referencia, el testigo de oidas, es precisamente sobre su propio testimonio, por lo que no es posible sostener, como argumento, que no es posible preguntarle a la fuente principal. En esta situación, la objeción de la regla de Hearsay, o referencia, desaparece, porque la misma base en que se funda el sentido de la regla, carece de sentido, que no es mas que, en el fondo, el reconocer la necesidad y prudencia de permitir una oportunidad de contrainterrogatorio. Otro modo de mirar la cuestion consiste, a nuestro juicio, en que un imputado que ve confrontada una version suya, ahora como un testimonio de referencia, la que es en definitiva su propia declaración usada contra él, tiene siempre una oportunidad de repreguntarse – él puede tomar el banquillo de los testigos y explicar su aseveración previa-, entonces la regla está satisfecha.
Excepciones de Referencia; algunas declaraciones son definidas como referencias, como testimonio de oidas, pero pueden ser sin embargo admisibles como pruebas en tribunal. Estas declaraciones están relacionadas con excepciones a la regla general de referencia, son, en definitiva, excepciones a la regla de hearsay. Es importante sobre este punto decir, desde ya, que la mayoria de estas excepciones se aplican sólo cuando el testigo no esta disponible para prestar su testimonio en la audiencia.
Sin embargo, las más relevantes, por ser diferentes a lo que se aplica en nuestro pais respecto de las delcaraciones anticipadas, dice relación con las excepciones de los testigos de referencia que se aplican aún donde el testigo –fuente principal- está disponible.
1-. Declaraciones espontáneas o emocionales: las declaraciones que un testigo presencial entregue acerca de un evento alarmante, traumante o respecto de una situación de estrés emocional evidente, que en el fondo den cuenta que la declaración fue hecha por el el testigo mientras estaba bajo la tensión causada por dicho acontecimiento. Esta es, por lejos, la excepcion más usada, y es especialmente aplicada por la policia, cuando en un sitio del suceso escuchan de la victima o de un testigo, todavia en un evidente estrés, alguna referencia que luego ellos la refieren en el juicio. Por ejemplo, los gritos de la víctima pidiendo ayuda, que eventualmente pueden haber sido expresados en un momento de evidente tensión, de un acontecimiento alarmante, que puede ser evidenciado por el llanto de la víctima y su estado de Shock, pueden ser, referidos por el policia que participó del procedimiento en la audiencia de juicio oral, como testigo de referencia, y respecto de dicho testimonio nadie podría decir que, con ello, se afecta el derecho a contrainterrogar. Si bien la jurisprudencia anglosajona no ha establecido un limite temporal para definir cuando nos encontramos frente a una declaracion emocional y, por lo tanto, en principio una victima podria estar durante mucho tiempo, incluso semanas, en un estado de shock emocional que podria mantenerla en un estado emocional tal que permitiera que sus testimonios pudiesen ser tomados como declaraciones emocionales y, a traves de eso, ser incluidas por testigos de referencia, lo cierto es que la totalidad de la jurisprudencia anglosajona, en general, lo reducen a los primeros minutos despues del evento traumático, hasta momentos muy cercanos al arribo de la policia o de ayuda de un tercero (ambulancia, bombero etc.) que podria haber participado en el proceso de contensión de la victima. Desde ya cabe decir que, en todo caso, la propia jurisprudencia anglosajona, reafirmada en Crawford v. Washington proscribe, desde ya, la aplicación de esta excepcion cuando la victima se encuentra en la unidad policial o frente al fiscal en su oficina tomándole declaración. Nosotros pensamos, del mismo modo, que dicha excepcion tambien deberia quedar proscrita, en general, cuando estamos frente a profesionales que, en funcioin a su propia experticia, trabajan en procesos de contension, asi, v.gr. los bomberos, las enfermeras de un hospital, un doctor, etc.
[11]2-. Impresiones de los sentidos: Esta excepcion se refiere a la situación que se da cuando la declaración de referencia, a saber, un testigo de oida, expresa la impresión de un tercero de una condición que existia cundo el testimonio fue expresado. Por ejmplo, si el tercero dijo "está caliente aquí", "o vamos realmente rápido", le testigo podria, como referencia, como testigo de oida, dar cuenta de ese testomonio en el juicio sin que a su respecto se aplicara la excepcion al testimonio de oida, la hearsay rule. Ahora, es importante, en todo caso, destacar que en estos casos retoma la importancia lo sostenido supra, en terminos que el testimonio tiene que haber sido presentado no para demostrar la veracidad respecto de lo cual se hace referencia, en los ejemplos, que efectivamente estaba caluroso en el lugar o que la velocidad a la que se conducia era mayor que la permitida legalmente, sino que simplemente para contextualizar el testimonio, ademas que la fuente principal, en todo caso, facilmente podria confirmar dicha información. Es importante, por ultimo, recalcar que respecto de esta excepcion, a diferencia de la anterior, no se requiere que la fuente principal, el testigo sobre el cual se hace la referencia, haya estado en un estado emocianal alterado, por cuanto el sentido de la excecpion no dice relacion con la credibilidad del testimonio, sino que con la fiabilidad del mismo, en cuanto algo que dice relacion unicamente con la percepcion de los sentidos pero que, en todo caso, no pretende dar cuenta de una verdad del mundo exterior.
3-. Declaraciones hechas en el curso del tratamiento médico; es decir, declaraciones hechas por un paciente a un profesional médico para ayudar en su diagnóstico y tratamiento. En este sentido, la jurisprudencia anglosajona, en general, suele admitir el testimonio de referencia respecto del testimonio de un paciente al doctor, siempre y cuando, dicho testimonio no implique el imputarle un acto delictivo a una persona. En efecto, la Corte Suprema de Estados Unidos, respecto de esta excepcion, ha excluido especificamente su justificacion, cuando el testimonio de referencia del doctor da cuenta del relato del paciente en el cual le atribuye causalidad o responsabilidad de su dolencia a un tercero. La excepcion se utiliza, en cambio, para que el doctor pueda dar cuenta de cuales eran los sintomas, los dolores, las impresiones que el testigo le señaló y que fueron usados para su diagnostico pero no puede, en caso alguno, hacer referencia a la participacion de un tercero, salvo, cuando en esto se implique a un pequeño niño (lo que se conoce como la doctrina de los años sensibles).
Como deciamos, existen tambien, en la doctrina y la jurisprudencia anglosajona, excepciones a la regal de Hearsay, o de referencia, que se aplican sólo cuando el testigo no esta disponible para declarar en el juicio.
4-. Declaraciones Agonizantes y otras Declaraciones frente a un peligro de muerte inminente: Esta excepcion, que a menudo esta representada de forma dramatica y sobreexpuesta en las peliculas, representada en la imagen del policía que atiende a la victima quien se encuentra agonica en la vereda, con una bala en el cuerpo, y le pregunta respecto del autor del disparo y ella, justo antes de morir, le dice el nombre de quien la habria ultimado, es una excepcion a la regla de referencia, pues en esos casos se entiende la necesidad de poder contar con el testimonio, aunque sea de referencia, para que el jurado pueda tener informacion respecto de los hechos. Ahora, de eso no se deriva, como de hecho lo ha reconocido la jurisprudencia, que en esos casos el juez, al momento de instruir al jurado sobre el proceso de formacion de conviccion de absolucion o condena, que esos testimonioos pueden tener, para ellos, un peso especifico, una credibilidad, diversa a la de un testimonio directo y principal. Ahora, es interesante, respecto de este punto, hacer la aclaracion que la jurisprudencia ha ido limitando la aplicación de esta excepcion al punto que hoy exige que el testimonio de referencia sea completo y que no, por ejemplo, sea parcial o incompleto. En el caso de pelicula antes referido, el policia podria declarar si la victima le identifico completamente al autor del disparo pero si, al momento de hacer la declaracion, la victima se muere en la mitad de la misma sin poder terminar su frase, dicho testimonio será excluido. En conclusión, esta es una de las excepciones más viejas a la regla de hearsay o de referencia en el derecho consuetudinario. La idea que subyace dicha excepcion es que la solemnidad que rodea el acto de morir, o la inminencia de que uno enfrenta la muerte, tiende a obligar a decir la verdad. Por supuesto esta es una asunción imperfecta, pero la ley ya desde la antigüedad ha creído que el riesgo de admitir una declaración agonizante engañosa es lejos, en terminos de ponderación, menos fuerte, menos intensa, que la necesidad de proteger a la sociedad de imputados homicidas que podrían ir libres de ser no identificados por cualquier otro medio. Sin embargo, y como lo deciamos, es importante destacar que la mayor parte de las reglas de evidencia, a nivel estatal, restringen esta excepción sólo para casos de asesinatos, y algunos Estados, incluso, requieren que el testigo sobre el cual se esta haciendo el testimonio de referencia fallezca, con lo que, incluso descartan la hipotesis de la muerte inminente. Ello, como lo han sostenido las cortes, porque el valor en estos casos de sacrificar la clausula de confrontación –y por ende afectar el derecho de defensa del imputado solo se justifica, excepcionalmente, cuando el testigo de la referencia no es posible que concurra al juicio y cuando existe una fuerte posibilidad que la persona del imputado haya sido la persona contra la cual se hizo la referencia. Por ultimo, y para recalcar el punto, antes de que una declaración agonizante pueda ser admitida – atraves de un testigo de oida- en el juicio, la parte que lo presenta debe acreditar, fuertemente, las circunstancias que rodearon la muerte y, lo que es más importante, los antecedentes que permiten presumir fudadamente que el imputado puede ser responsable de dicha muerte. En efecto, la practica en el sistema anglosajón ha demostrado que la declaración de un testigo de oida, en el que se hace referencia al testimonio agonico de una persona, que identifica en sus ultimos momentos de vida al responsable de su muerte es tan influyente en la decisión del tribunal y que, evidentemente ella escapa al control de la confrontacion y al derecho a defensa, que es indispensable poder controlarla antes de que llegue a oidos del tribunal.
5-. La Cláusula de Excepcion Residual; Existe tambien la regla "general", o la excepción residual, que proporciona un aspecto importante de la flexibilidad en la ley de pruebas. La excepción general (realmente una exención) una vez existió en dos reglas, la Regla 803 (24) y la Regla 804 (b) (5), y ambas fueron consolidadas en 1997 en la Regla 807 que permite la admisión de una declaración de un testigo no disponible que no cabe en una de las excepciones de referencia específicas. La mayor parte de jurisdicciones usan la excepción residual vulgarmente, cuando su uso excesivo abre la puerta a la posibilidad de un aborto espontáneo de la justicia. La excepción residual realmente hace referencia "a los intereses de la justicia," una noción vaga que en sí misma es sujeta a un poco de controversia. En su totalidad, la regla lee como sigue: La regla 807 Excepción Residual; Una declaración no expresamente cubierta por la Regla 803 o 804 pero por tener garantías circunstanciales equivalentes de la honradez, no es excluida por la regla de referencia, si el tribunal determina que (A) la declaración es ofrecida como prueba de un hecho material; (B) la declaración es más probatoria en el punto para el cual es ofrecida que cualquier otra prueba que el defensor puede curar por esfuerzos razonables y; (C) el objetivo general de estas reglas y los intereses de justicia será mejor servido por la admisión de la declaraciones como prueba. Sin embargo, una declaración no puede ser admitida bajo esta excepción, a menos que el defensor haya conocido el testimonio adverso antes del juicio o bien, que el defesnor haya tenido la oportunidad y el tiempo suficiente para haber conocido de esa declaración previamente, y, por ejmplo, si existe la intención del defensor de ofrecer la declaración y los detalles, incluso el nombre y dirección del declarante.
Otras Excecpiones Modernas
1-. Declaraciones Justificativas; Conforme a la ley federal (y un número desconocido de estados), una coartada falsa puede volver para frecuentarle. Hoy, es bastante común en algunos casos que son intentados en los medios. Vaya a asumir que usted o su equipo de defensa concurren a la TV y hacen declaraciones a la prensa que afirman que usted es inocente de un delito y declara algunos hechos presuntos (coartada) que resultan más tarde ser falsos. En tales situaciones, el jurado será instruido de considerar sus declaraciones falsas efectuadas en los medios como la prueba circunstancial de su culpa.
2-. Antecedentes Familiares; Esta es una bastante vieja excepción a la regla de referencia que implica declaraciones sobre la historia de familia, como matrimonio, pendiente, y relaciones. La ley no está interesada en cosas como "Su tía abuela se casó con su primo hermano" o algo así, pero está interesada en muchas clases de declaraciones de oidas (aun cuando el autor es desconocido) sobre su familia que podría ser registrada en lápidas sepulcrales o en Biblias de familia. Realmente, cualquier clase de correspondencia de familia hará, cuando el objetivo es establecer con frecuencia la reputación de alguien dentro de una familia más bien que la reputación de una familia total en la comunidad.
3-. Estado de Animo y Estados Fisicos; Hay tiempos cuando las emociones, los sentimientos, los presentimientos, y las intuiciones pueden ser admitidos como pruebas, si la persona que los ofrece es competente y el testimonio apoya un hecho material. Es importante entender que esta clase de pruebas solo puede ser usada para apoyar un hecho material, y esto no puede ser usado para apoyar otros hechos. Las excepciones de estado de ánimo sólo son usadas para hacer un punto, y no deberían ser aturdidas con el establecimiento de los elementos de mens rea para una ofensa. Los dos ejemplos más comunes de esta excepción que ocurren en el sistema legal implican emociones del afecto y estados de embriaguez. En divorcio o casos domésticos, esto es a menudo el caso que un testigo creíble es necesario para hacer el punto que el demandado "amó" "u odió" al demandante o víctima. Normalmente, objetarían tal testimonio como referencia absolutos, pero de ser sostenido confirmando hechos (como la prueba que el demandado los hizo o no compró flores), entonces estas podrán ser referencias admisibles bajo la excepción de estado de ánimo. La ley asume que los sentimientos y la conducta van de la mano, hasta en ausencia del discurso. A veces, esto pone el pie en lo que a menudo es llamado pruebas "de carácter" "o hábito", como cuando parece que cada uno en la comunidad sabe que el demandado es "la ciudad borracha", pero hay poco por vía de cualquier otra prueba para apoyar esta circunstancia. Permiten igualmente a doctores y al personal médico la gran flexibilidad en lo que ellos pueden decir sobre una persona, si ellos declaran como un testigo de referencia en asuntos del estado físico más bien que como testigos expertos, y tales asuntos podrían incluir cosas como vista mala, carencia de cuidado de sí mismo, desgana de seguir instrucciones, o memoria mala. Los jueces a menudo tienen un tiempo difícil explicando al jurado como pesar tales pruebas, y las inferencias apropiadas que un jurado puede dibujar, pero es esencial que las instrucciones de jurado contengan algunas pautas cuando las referencias de los médicos están implicados. La práctica más polémica en este área es la doctrina Hillmon (Mutual Life Insurance Co. v. El Hillmon 145 Estados Unidos 285 1892) que permite que pruebas del estado de ánimo de un demandado sean usadas en la deducción del estado de ánimo (o conducta) de otro demandado.
En conclusión y luego de analizar las excepciones, podemos decir que los testigos de referencia, aportan, en concreto, información "de segunda mano". Esto ocurre cuando un testigo declara no sobre algo que ellos personalmente vieron u oyeron, sino que, en cambio, declaran sobre algo que alguien más les dijo o que sobre lo que otros vieron. Los testimonios de referencia, por lo general, implican, si se me permite la expresión, una tentativa de probar algún hecho crucial, a traves de pruebas que no debieran poder ingresar por ningún otro medio. Es evidente, por tanto, el peligro de una infracción al proceso debido constitucional que representa este tipo de testimonios, ya que, como se ha dicho, consiste en que priva al otro interviniente –especialmente a la defensa- de una oportunidad de encarar y repreguntar "al verdadero" testigo que al principio vio u oyó algo. Sin embargo, es menester declarar que la cláusula de confrontación de la Sexta Enmienda nunca ha sido interpretada tan literalmente para impedir pruebas de referencia. El cuidado, sin embargo, debe ser tomado para evitar referencias que consistan en rumor, chisme, o scuttlebutt. Es un hecho, y así lo ha entendido la jurisprudencia norteamericana, que hay oportunidades cuando las pruebas de referencia es, quizás, una posibilidad valida y legitima para probar un hecho - como en algunos casos donde lo que se investiga es un delito sexual en contra de un menor que, demostradamente, su presencia en un tribunal puede afectarlo emocionalmente - y, hay otras oportunidades cuando las pruebas de referencias son la única forma de probar un punto, como en los casos donde el testigo original ha muerto o no esta disponible. En el derecho consuetudinario, siempre ha habido cinco excepciones bien establecidas a la regla de Hearsay, y estas excepciones han sido una parte de la regla de referencia desde el principio. Hoy, hay casi tres veces esas excepciones (10-20), y no es que las excepciones de referencia sean un área creciente de la regals de evidencia, pero sólo que motivos prácticos han hecho necesario añadir más excepciones. La regla de referencia, sus excepciones, y pruebas de referencias son, según varios autores, un rasgos importante en la definición del derecho penal anglo americano. Es apropiado pensar en la regla de Hearsay como la regla de exclusión principal en toda la regla de evidencia.
Debería ser obvio que la regla de Hearsay está íntimamente implicada en inferencias legales "de prueba" "y verdad" así como todas las cosas acerca de fiabilidad de testigo, sinceridad, percepción, y memoria. De hecho es posible encontrar la noción "de la honradez" atada en concepciones probabilistica de razonabilidad y se dudará en este área de las regals de evidencia. La prueba de referencia son una alternativa a la prueba formal, pero no es la prueba necesariamente lógica. El razonamiento legal es completamente deductivo en este área, requiriendo la consideración –validación- de la segunda declaración, en un proceso que va hacia atrás de la aseveración actual o de la declaración, con consideraciones de si el objetivo de la referencia –el testimoni directo- ahoga el objetivo de Referencias –de la prueba testimonial-. Es importante, una vez más, destacar que los testimonios de oidas son pruebas poderosas e inductivas y, a menudo, contienen aseveraciones que pesan en la definición (convicción) acerca de la culpabilidad (como adjudicación), o al menos pesan fuertemnete como indicios en la mente del tribunal. En algunos casos, los testigos de oidas pueden contaminar un caso desde el principio de una investigación policial. Un caso tipico, en este sentido, es el ejemplo estadounidense de Hernandez (1985): Estados Unidos v. Hernandez, EE.UU Tribunal de apelación, 5o Cir, 1985, 750 F.2os 1256; La DEA recibió una comunicación de la aduana que "un contrabandista de cocaína conocido" estaba funcionando en el área, entonces los DEA estableció una operación de seguimineto que terminó en una detención y, consecuentemente, en una incautación de dos kilos de cocaína. En el proceso –en una de las audiencias preliminares, no en el juicio-, la defensa le preguntó al agente especial de la DEA lo que primero le atrajo la atención, y el agente dijo que una comunicación de la Aduana, sobre un contrabandista de drogas. Cuando se le preguntó sobre el contenido exacto de la comunicación, el agente dijo que se le había informado sobre un contrabandista de cocaína conocido. La convicción, en este caso, fue anulada (invertida) porque los testigos de oidas de la Aduana implicaron, según la corte, una prueba de referencia que afecto cirtamente en el inicio de la investigación de los agentes de DEA, descartando la causa probable que habilitaba el proceso de investigación.
Las Reglas Federales de Evidencia conceden una importancia especial a la decision sobre la determinación de si algo se puede subsumir como testimonio de referencia o no. Por consiguiente, la Corte Suprema de Estados Unidos ha decidido que –en general- cuando existen pruebas de referencia que son ofrecidas contra un imputado en un juicio, y el testigo no esta disponible para declarar en el proceso, la Cláusula de Confrontación federal prohíbe la admisión de dichas pruebas a menos que el imputado hubiera tenido una oportunidad previa de contrainterrogar al declarante. Crawford v. Washington, 541 Estados Unidos. 36 (2004).
La Corte Suprema ha definido, en Crawford, “una clase principal” de declaraciones de referencia que requieren la oportunidad del contrainterrogatorio. Esta clase principal incluye, principalmente, lo que se denomina la declaración testimonial (o su equivalente funcional) y declaraciones extrajudiciales contenidas en materiales de investigación formalizados.
Derecho Constitucional de Confrontar a los Acusadores
Las Reglas Federales de Evidencia definen el testimonio de referencia como "un testimonio, además de un hecho por el declarante declarando en el proceso o audiencia, ofrecida en pruebas para demostrar la verdad de la materia afirmada." Hablando sin rodeos, esto significa que si una declaración ("Mi marido trata de matarme") hecha fuera del tribunal (como en una carta a la policía, o una declaración a un policia en un interrogatorio) es usada para demostrar la verdad de una aseveración (que el marido de la Sra. Juana, según se afirma, la asesinó) en un proceso criminal, entonces la persona que hizo la declaración (en este caso, la Sra. Juana) debe:
Hacer la declaración previo haber juramentado o, bien, haber hecho la declaración delante del juez y/o jurado, y siempre con la posibilidad de poder haber sido confrontado por la contraparte.
Por eso, cuando las reglas de referencia son correctamente aplicadas, ya que la Sra. Juana estaba muerta y, por lo tanto, incapaz de aparecer en el tribunal, repetir estas declaraciones previo haber juramentado, y aceptar someterse a un contrainterrogatorio por los abogados de su marido, las declaraciones no pueden ser introducidas como pruebas.
En Estados Unidos, las reglas que prohíben los testimonios de oidas en los procesos criminales tienen su raíz en la parte de la Sexta Enmienda de la Constitución estadounidense, conocida como la Cláusula de Confrontación, que dispone que en todos los procesos criminales, el acusado disfrutará del derecho "para poder encarar –contrainterrogar- a los testigos en su contra."
En el año 2004, en Crawford v. Washington, la Corte Suprema de los Estados Unidos cambió el estandar para determinar cuando los testimonios de oidas son admisibles en un caso criminal. En este caso, la Corte Suprema decidió que los imputados tienen protecciones adicionales –en su derecho a confrontar- si las pruebas de referencias son parte de declaraciones previas o testimonios que, por naturaleza, son equivalentes funcionales a un testimonio (tipicamente un interrogatorio policial). Aquellos tipos de testimonios de oidas (por ejemplo un testimonio frente a un policia que uno razonablemente puede anticipar que puede ser usado en un juicio), deben dar al imputado la oportunidad de confrontar –contrainterrogar- a su acusador. Es un hecho, hoy en día, que este caso cambió el estandar de la prueba de referencia que habían sido usados durante casi 25 años.
[1] A menos que una, de aproximadamente treinta excepciones, se aplican en el caso concreto.
[2] 541 Estados Unidos 36 (2004)
[3] 547 Estados Unidos (2006)
[4] 448 Estados Unidos. 56 (1980)
[5] (1837) 7 Ad & El 313
[6] Sugden v Lord St Leonards (1876) 1 PD 154; sobre este punto ver, también, el caso Sturla v Freccia
[7] Jones v Metcalfe [1967] 1 WLR 1286 at 1291
[8] Jones v Metcalfe [1967] 1 WLR 1286 at 1291
[9] Thayer, Legal Essays, 1907, citado en
[10] (2003) 26 E.H.R.R. 46, Corte Europea de Derechos Humanos.
[11] Este es una excepción de derecho consuetudinario inglesa a la regla de referencia que se remonta a la psicología mentalistica inherente en la filosofía del utilitarismo. La filosofía utilitarista está basada en el principio que todo el comportamiento humano implica planear, reflexionar, y guiarse por el interés propio. Elimine aquella reflexión, y usted tiene el comportamiento que no siempre es egoísta y, más probablemente, sincero y de confianza. Por eso, la ley siempre ha reconocido la urgencia como un signo de verdad. La Regla Federal de Evidencia (la Regla 803) en esta materia prefiere llamar tales situaciones como declaraciones de "excitación u exclamatorias", y las define como "declaraciones hechas frente a un acontecimiento alarmante o en condiciones en que el declarante estaba bajo la tensión causada por el acontecimiento" En la práctica, esta excepción por lo general implica; llamadas al 133, o rápidas respuestas a la policía cuando la víctima es encontrada histérica, en gran dolor, asustada, y/o sangrando profusamente. En tales casos, el tribunal permitirá, por lo general, que el policía declare lo que le oyó decir a la víctima, y tal testimonio no es considerado referencia, siempre y cuando, como lo señaló la Corte Suprema, se "hable del acontecimiento y no sea la altavoz de la víctima" (Pensilvania v. Zukauskas 1983). Una declaración espontánea no tiene por qué ser verbal. Una muchedumbre puede indicar al autor de un delito, en el sitio del suceso, con su comportamiento no verbal, como también puede serlo el comportamiento frenético de la víctima inmediatamente victimizada. Los policías también pueden hacer declaraciones exclamatorias y, por ello, las grabaciones de las comunicaciones de los radios entre oficiales o entre oficiales y distribuidores son a veces admitidas. Lo relevante es que esto esta entregado a la discreción de cada juez, en cuanto a definir el largo del intervalo de tiempo que debería haber antes de que algo deje de ser "espontáneo".
En el post de Lucas Arrimada, "Estructuras judiciales II: Dependencias e independencias", se cita el siguiente párrafo del libro del ministro supremo Raúl Zaffaroni:
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