martes, 27 de enero de 2009


Y SEGUIRÁN SIENDO LOS SOSPECHOSOS DE SIEMPRE

E.J.V.C[1]


Por fin el Ministerio Público se pronunció respecto de los reconocimientos equivocados y, en general, de la responsabilidad de los fiscales en los errores en la investigación pero, lamentablemente, lo hizo ligeramente y sin la adecuada profundidad en su razonamiento. Primero lo hizo el Fiscal Nacional, en el contexto de una entrevista el día domingo; hoy, en cambio lo hizo el Presidente de la Asociación Nacional de Fiscales (permítanme la indiscreción, hace rato que vengo escuchando al Sr. Leiva, y si fuera Fiscal Asociado correría a exigir mi desafiliación -o su destitución- porque, al fin y al cabo, toda la profundidad de su razonamiento se traduce en criticar el modelo antiguo, y en sustentar, cual muletilla, las características básicas del nuevo proceso penal, a saber, la oralidad, publicidad, inmediación, los controles horizontales y la contradictoriedad. ¿Deberíamos dar un paso adelante, no creen?)

Pero bueno, sin alejarnos de lo que estábamos planteando, el Fiscal Nacional, en la referida entrevista sostuvo, resumidamente, que el tema de los errores en las detenciones eran marginales, ya que, según sus cifras, de un ingreso anual de 1.300.000 casos, los errores, en el peor de los casos, no superaban los 100. El porcentaje sería, a su juicio, “ínfimo”. Sin embargo, el Fiscal Nacional es, por decirlo menos, confuso cuando entrega esa cifra, por cuanto ella engloba, además, un sin numero enorme de causas que nunca se judicializan, donde ni siquiera existe un imputado conocido ni a nadie a quien incriminar. Por lo demás, ese argumento es absolutamente autocomplaciente, por cuanto en la mayoría de esos casos el supuesto error se ha evidenciado gracias a actuaciones ajenas a las del Ministerio Público. Hasta donde tengo entendido, ni el Ministerio Público, ni alguna de las policías, han hecho un estudio serio –idealmente externalizado en su implementación- que evalúe el grado de errores que, eventualmente, pudieran darse en todos los tipos de reconocimientos. La osadía de decir, son ínfimos, cuando no tenemos ni la más minima aproximación del N real es, por decirlo menos, imprudente.

De hecho cuando hace mención al caso de la Sra. Rosa Farías, su opinión es, de alguna manera, precipitada. Para él, el fiscal de la causa hizo lo único que podía hacer, disponer de los antecedentes del reconocimiento practicado por la policía, porque, ¡vaya expresión! “el reconocimiento fotográfico se utiliza, con acierto, en todo el mundo”. Su expresión la considero precipitada porque, como sea, pareciera no tomar en cuenta la seriedad del problema. Que diferente hubiera sido si él mismo, frente a esto, hubiera dispuesto la realización de un estudio sobre la problemática de los reconocimientos, si hubiese propuesto un trabajo interinstitucional sobre el mismo o, por último, si elaborara un programa piloto en ciertas regiones con innovadores estándares de identificación. No fue así.

Una aproximación orientada desde la problemática de las identificaciones partiría, como lo hizo la Corte Suprema de Estados Unidos, de la premisa que “los caprichos de la identificación de los testigos presenciales –incluida la víctima- son bien conocidos”[2], De hecho, los errores en la identificación de los sospechosos es una cuestión que se ha trabajado desde hace tiempo. En 1932 una investigación sugirió que de cerca de 65 casos donde una persona inocente había sido condenada, 29 de ellos correspondían a casos donde, principalmente, se debía a inapropiados reconocimientos[3]. De hecho, un estudio reciente sobre condenas erróneas estima que en más de un 50% de los casos, la causa de las mismas habría sido una equivocada identificación[4]. Lo mismo informa el estudio citado por Sobral Fernández quien señala que “de una revisión de 291 estudios publicados acerca de la capacidad de amplias muestras de sujetos para identificar correctamente rostros que previamente les habían sido presentados (bien en escenarios naturales, bien en fotografías, bien en proyecciones fílmicas) arrojó el resultado de porcentaje de identificaciones correctas que oscilaron entre el mínimo del 34% y el máximo del 44,2%”[5].

Por ello, y como parece obvio, probablemente no hay una practica judicial más riesgosa para alcanzar una condena equivocada, que la valoración en el juicio de un testigo presencial, respecto de un reconocimiento posteriori efectuado ante las policías[6].

Como advertíamos en una columna anterior, el problema de las identificaciones erróneas puede producirse porque la policía, intencionalmente, utilizó técnicas sugestivas, como poner al imputado en una línea con otros policías o con personas que no se asemejan fisonómicamente en nada al imputado. Por ello, las policías no pueden, o no debieran –lo que creo que pasa más de lo que pensamos- utilizar los reconocimientos como una forma rutinaria de confirmación de la primera sospecha.

Sin embargo, en la mayoría de los casos el error en la identificación excede, lamentablemente, a las actuaciones indeseadas de la policía y, en cambio, son manifestaciones naturales de las condiciones de percepción y memoria de los seres humanos. Como han sostenido Levine y Tapp –en las conclusiones de sus estudios- “las personas muchas veces no ven o no escuchan cosas que se presentan realmente frente a sus sentidos, ven o escuchan cosas que no están ahí, y no recuerdan cosas que les han pasado y, por último, recuerdan cosas que no les han pasado[7]”. De hecho, algunos estudios que se han realizado indican que las personas pueden percibir, simultáneamente, sólo un limitado número de estímulos respecto de sus experiencias vivenciales, aun cuando tenga altos sus niveles de atención[8].

En definitiva, pareciera existir cierto consenso sobre la dificultad de un testigo –o víctima- para observar simultáneamente el peso, la altura, la edad, y otras características de un sospechoso al momento de un crimen. Esa dificultad, que se debería traducir en una falta de credibilidad, se incrementa por el hecho que el contacto entre el testigo –o la víctima- y el agresor es frecuentemente fugaz, en lugares y horas con distorsiones en la visibilidad, y casi siempre en un momento de mucho estrés emocional. Quien presencia un delito, más aun si aquel conlleva una agresión grave, siendo testigo –y peor aun siendo victima- tiene una implicación emocional en el hecho, que puede ser extrema, por lo que normalmente estará en la peor de las posibilidades para tener una distancia con el mismo que le permita registrar con la objetividad necesaria las particularidades de la acción y de su autor[9].

Con todo, el proceso a través del cual la policía realiza los reconocimientos puede, incluso, agravar esta situación. Así, por ejemplo, en los reconocimientos en rueda de imputados es común que el testigo –o la víctima- crean (o se les haga creer) que el imputado se encuentra dentro de las personas exhibidas, lo que aumenta, que duda cabe, la posibilidad que se pueda incriminar equivocadamente a un inocente. El testigo – o la victima- seguramente elegirán a la persona “que más se parezca”.

Por último, y como ya lo planteábamos con anterioridad, los testigos –y la victima- pueden verse presionados, o inducidos, a un reconocimiento erróneo cuando otro testigo, o la propia víctima, participa previamente del reconocimiento, y éste puede ver el resultado del mismo. Existe, como no, un riesgo inminente que una vez que una persona sea reconocida como el agresor por un testigo, los otros puedan sentir una fuerte inclinación –quizás inconciente- en incriminar al mismo sujeto. Ello puede pasar porque aquel testigo vio el reconocimiento previo o, de alguna manera, se enteró de su resultado.

Luego de todo esto, la pregunta que uno debería hacerse, en todo caso, es qué medidas o qué procedimientos deberían seguirse para practicar un reconocimiento. En primer lugar, y sin perjuicio de que en unos días escribiremos sobre como esto se resuelve a nivel de derecho comparado, uno podría pensar en las siguientes instrucciones que, a mi juicio, deberían ser exigidos por los fiscales a las policías y, a su vez, por los jueces a los fiscales. Tanto en los reconocimientos en rueda de imputados, como en los reconocimientos fotográficos debería seguirse, como mínimo, el siguiente procedimiento, lo que debería quedar íntegramente registrado: 1-. El testigo –o la víctima- debería ser informado por el funcionario policial que el agresor puede no estar en la línea de imputados o en el set fotográfico; 2-. El sospechoso no debería resaltar, bajo ningún aspecto, en el reconocimiento. Si aquel se realiza con un set fotográfico nada en la fotografía debería permitir que aquel resaltara y, en todo caso, en todos los reconocimientos el resto de las personas exhibidas deberían tener características similares al sospechoso; 3-. Para evitar las inducciones consientes e inconcientes, el funcionario que participa de la rueda de imputados o el reconocimiento fotográfico no debería saber quien es el sospechoso; 4-. Nunca deberían hacerse reconocimientos simultáneos, es decir, donde en la misma rueda o en el mismo set aparezca más de un sospechoso; 5-. Se debería evitar cualquier contacto entre la (s) victima (s) y el o los testigos, de manera de evitar que pueda contaminarse la información; 6-. Si un testigo – o la víctima- reconocen a un sospechoso, se le debería preguntar inmediatamente cual es el nivel de certeza con que lo reconoce, para evitar que otra información contamine ese reconocimiento. En segundo lugar, y sólo en la medida que sea posible, incitar a que los reconocimientos sean íntegramente registrados por vía audiovisual, para que se pudiera intersubjetivamente evaluarlo.

Por último, parece necesario que con el desarrollo de la Reforma Procesal Penal se vaya acentuando la idea que, en general, la defensa debiera poder participar –al menos como espectador- en este tipo de procedimientos de reconocimientos, lo que le daría una herramienta invaluable para preparar su teoría del caso y sus posteriores contra interrogatorios. No tengo dudas que en los reconocimientos en rueda de imputados eso debería constituirse en una exigencia a la luz del derecho a la defensa, porque es difícil sostener que, detenido un sujeto y advertido de su derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor, específicamente a poder contar con un defensor en el reconocimiento, un imputado va preferir no tenerlo. En esos casos, la carga de la prueba debería estar en el ente de persecución y ello debería importar algo más que un simple papel tipo firmado por un imputado. Respecto del reconocimiento fotográfico, si bien la presencia del defensor pudiera ser cuestionable, la realización de las mismas, en cuanto a los estándares en que se desarrolla y, por sobre todo, la exigencia de registro íntegro, deberían verse acrecentadas. Más que mal, si los únicos que participaron del mismo fueron los policías, o eventualmente un fiscal, es a ellos a quienes les debiera interesar que el proceso sea infranqueable.

Continuará….







[1] Abogado, montonero. Correo emiliocalavia@gmail.com
[2] United States v. Wade, 388, U.S. 218, 228 (1967)
[3] Borchard, Convicting the Innocent 3-5 (1932)
[4] Rattner, Conviction but Inocent: Wrongful Conviction and the Criminal Justice System, (1988)
[5] Sobral Fernández, La Toma de Decisiones Judiciales: El impacto de los testimonios. (1997)
[6] Dejo de lado, por parecer algo obvio y que ni siquiera merece la pena opinar al respecto, el ritual, a estas alturas casi infantil, en que el fiscal le pregunta al testigo – o a la victima- si reconoce en la sala (usualmente poblada por tres acongojados (as) espectadores (as), sentados (as) detrás de una rejilla de madera) a la persona que habría sido el agresor. Dicho sea de paso, y lo que lo hace un acto teatral de poder insoportable, en circunstancias que el imputado se encuentra sentado entre el defensor y un gendarme y, en algunos tribunales, ¡hasta esposado! Ese reconocimiento no puede tener valor alguno. Cero. Podrá, en el peor de los casos, y solo cuando el reconocimiento tenga sentido, esto es, cuando el proceso de reconocimiento sea posterior a la comisión del delito, porque la victima o los testigos perdieron de vista al imputado y, por lo mismo, hubo que hacer algún tipo de reconocimiento para poder acreditar su participación. Sólo en esos casos podrá tener un mínimo valor – que no debiera ser más que el simplemente reafirmar que la persona respecto de la cual se hizo el reconocimiento -no la persona que cometió el delito-, es la misma que se encuentra imputada en la sala. A partir de ahí habrá que indagar en la forma en que se hizo el reconocimiento para saber, con mayor grado de certeza, conforme al modelo y el procedimiento de reconocimiento que se usó, si la persona reconocida es o no autora del delito. Porque digámoslo, los reconocimientos posteriores al realizado por la policía, sea fotográfico o en rueda de imputados, son simplemente una reafirmación de aquel que ahí se reconoció. Como se ha sostenido, cuando existe un reconocimiento, el testigo o la victima, reemplazan la imagen que podrían haber tenido del verdadero agresor, por la del sujeto reconocido.
[7] Levine y Tapp, The Psychology of Criminal Identification (1973)
[8] Idem.
[9] Como sostiene De cataldo Neuburger, “es claro que el carácter súbito del suceso, el estado de estrés, el flujo caótico de las circunstancias que acompañan a la ejecución de un crimen, son factores que condicionan negativamente las capacidades perceptivas del observador”.

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